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2020考研法硕复试热点材料,核心必读

TIME:2020-03-24 13:32 | VIEWS:

2019年4月,湖南新晃警方在扫黑除恶专项斗争中,查获杜少平、姚才林等涉黑涉恶团伙,杜少平的同伙交代,其于2003年1月将邓世平杀害,埋尸于新晃一中操场下。6月20日零时许,警方在新晃一中操场内挖出一具尸骸,确系16年前失踪的教工邓世平。据邓世平的家属后来所称,之所以邓会被杀害,是因为举报学校操场建设偷工减料,而当时建设方的负责人,正是杜少平。

1.*本案律师曾对记者表示将在刑事部分审理完毕后单独提起民事诉讼,请分别谈谈你对单独民事诉讼与刑事附带民事诉讼的认识?

首先介绍对两种方式的概念认识。刑事诉讼后又提起民事诉讼与其他独立的民事诉讼,没有什么区别,是两个独立的诉。而刑事附带民事诉讼是指司法机关在刑事诉讼过程中,在解决被告人刑事责任的同时,附带解决因被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动。

两者之间还有诸多区别。两者提起的时间不同:附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告之前提起,而刑事诉讼之后提起民事诉讼只要在民事诉讼法规定的时效内,均可提起。两者诉讼受理范围不同:独立的民事诉讼受案范围没有限制,但刑事附带民事诉讼受案主要体现在物质损失上,精神损失不予受理。适用法律不同:二者虽然都适用民法、民诉法,但刑事附带民事诉讼还适用刑法、刑诉法。提起诉讼的原告可能不同:刑事诉讼之后提起民事诉讼的原告适用民诉法,一般为受害人。而刑事附带民事诉讼定原告,可能是公诉人。诉讼费缴纳不同:刑事诉讼之后提起民事诉讼应当按照规定缴纳诉讼费,而刑事附带民事诉讼无须缴纳诉讼费。

这里,死者生前为家庭主要劳动力,其死亡给家庭带来不可避免的物质损失,死者为人品德高尚,失踪16年,尸体才被发现,家属的精神损失不可忽略,因此这里在刑事诉讼之后另外提起民事诉讼比刑事附带民事诉讼更为合理。

开始:2018年1月23日,中央政法委召开全国扫黑除恶专项斗争电视电话会议,全国扫黑除恶专项斗争开始。

对象:“扫黑除恶”中的“黑”是指黑社会性质的组织;“恶”是指恶势力、恶势力犯罪集团。

主要特点:已上升至国家战略、斗争对象更加广泛、斗争手段更加丰富、更加强调依法打击。

“黑社会性质的组织”特征:简要概括:1.组织特征2.经济特征3.行为特征4.危害性特征。《中华人民共和国刑法》第二百九十四条黑社会性质的组织应当同时具备以下特征:

(二)有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,以支持该组织的活动;

(三)以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压、残害群众;

(四)通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序。

黑恶势力“保护伞”:1.对象为国家公职人员;2.利用手中权力;3.参与涉黑涉恶违法犯罪,或包庇、纵容黑恶犯罪、有案不立、立案不查、查案不力,为黑恶势力违法犯罪提供便利条件,帮助黑恶势力逃避惩处等。

刑法相关:第二百九十四条 【组织、领导、参加黑社会性质组织罪】组织、领导黑社会性质的组织的,处七年以上有期徒刑,并处没收财产;积极参加的,处三年以上七年以下有期徒刑,可以并处罚金或者没收财产;其他参加的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,可以并处罚金。

【入境发展黑社会组织罪】境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员的,处三年以上十年以下有期徒刑。

【包庇、纵容黑社会性质组织罪】国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织,或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的,处五年以下有期徒刑;情节严重的,处五年以上有期徒刑。

在审查起诉中,人民检察院对侦查阶段查明的犯罪事实和搜集的证据进行全面复查,既是对侦查工作的检查和验收,又是侦查工作的深入和发展,其目的是进一步保证案件的质量。

根据《刑事诉讼法》第一百七十二条规定:人民检察院对于侦查机关移送起诉的案件,应当在一个月以内作出决定,重大、复杂的案件,可以延长半个月。

第一百零一条 被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的,被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。

如果是国家财产、集体财产遭受损失的,人民检察院在提起公诉的时候,可以提起附带民事诉讼。

第一百零二条 人民法院在必要的时候,可以采取保全措施,查封、扣押或者冻结被告人的财产。附带民事诉讼原告人或者人民检察院可以申请人民法院采取保全措施。人民法院采取保全措施,适用民事诉讼法的有关规定。

第一百零三条 人民法院审理附带民事诉讼案件,可以进行调解,或者根据物质损失情况作出判决、裁定。

第一百零四条 附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判,只有为了防止刑事案件审判的过分迟延,才可以在刑事案件审判后,由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。

(二)有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,以支持该组织的活动;

(三)以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压、残害群众;

(四)通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序。

第一百七十二条 人民检察院对于监察机关、公安机关移送起诉的案件,应当在一个月以内作出决定,重大、复杂的案件,可以延长十五日;犯罪嫌疑人认罪认罚,符合速裁程序适用条件的,应当在十日以内作出决定,对可能判处的有期徒刑超过一年的,可以延长至十五日。

罪刑法定原则:是指法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑

刑法适用平等原则:是指对任何人犯罪,在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。它意味着对所有的人,不论其社会地位高低、民族、种族、性别、职业、宗教信仰、财产状况如何,在定罪量刑以及行刑的标准上都平等地依照刑法规定处理,不允许有任何歧视或者优待。

罪刑法定原则基本含义是指“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”,也就是说,对于什么样的行为构成犯罪,构成什么性质的犯罪,以及犯罪人应承担什么样的刑事责任,应科处什么样的刑罚,都必须由法律事先作出明文规定或者要根据法律的明文规定来判断。

(1)法定性,即实现以成文的实体法规定犯罪及相应法律后果,实体法律必须由国家立法机关制定,必须是成文法,禁止不利于行为人的事后法(即溯及既往的法律),禁止不利于行为人的类推解释;

(2)合理性,犯罪圈的划定与刑罚量的施予必须具有合理性,轻微危害行为应做除罪化处理,刑罚量的供给必须适应现阶段一般人的价值观念;

(3)明确性,即对犯罪及相应法律后果(包括刑罚)的规定必须明确,犯罪构成的相关规定必须明确,不能含混不清,对犯罪的法律后果的规定必须明确,禁止采用习惯法、类推解释、行为后的重法(对被告不利的法律)、不明确的罪状、不确定的刑罚等”。

罪刑法定原则起源于英国大宪章,启蒙运动推动了其发展,刑法学与犯罪学之父贝卡里亚的《犯罪与刑罚》中第一次阐明了它的含义,最终在《法国刑法典》中确立下来。我国接受这个原则是来自于清末修律。

(2)自由主义,也称为尊重人权主义,意指法律应当具有预测可能性,使国民知晓什么是犯罪,什么不是犯罪,以保障个人的行动自由。这种思想也称为国民预测可能性原理。

罪刑法定原则是通过国家严格的审批程序产生和修定的,其主要功能是限制国家权力,防止国家刑事司法权的无限壮大,危害到人民的真正利益,使国家和人民的人身和财产得不到有效的保护。

只有立法机关(全国人大及其常委会)制定的成文刑法才能成为刑法的渊源。行政法规、行政规章,国际公约和条约、习惯,判例都不得作为刑法渊源。

犯罪及其惩罚必须在行为前予以规定,刑法不得对在其公布、实施前的行为进行追诉,禁止适用事后制定的法律追究之前实施的行为。

【温馨提示】只禁止不利于被告人的事后法,不禁止有利于被告人的事后法。在法律有变更时,如果新法有利于被告人,可以溯及既往适用新法,但仅适用于未决案。

对犯罪的罪状规定必须清楚、明确,法律用语不得含糊其辞。含混的刑法必然导致司法机关扩大处罚范围,但明确性的实现与刑法条文字数的多少无关,与分则条文中罪状的规定模式无关。

绝对不定刑指法条只规定“犯.....罪,判处刑罚”,不规定刑罚的种类;绝对不定期刑指法条只规定“犯......罪,判处有期徒刑”,不规定具体刑期。

立法机关不能随心所欲地确定犯罪范围,只能将值得科处刑罚的行为规定为犯罪,以此制约立法权,防止立法者过度地侵害国民的自由。

禁止以不必要的精神、肉体的痛苦为内容的不人道酷刑,是为了防止立法者过度地侵害犯罪人的自由,实现公正,平等。

1.在刑事立法上,刑法总则规定了犯罪的一般定义、共同构成要件、刑罚的种类、刑罚运用的具体制度等;刑法分则明确规定了各种具体犯罪的构成要件及其法定刑,为正确定罪量刑提供明确,完备的法律标准。

刑法第3条规定了罪刑法定原则:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”这一规定具有历史的进步意义。本条后段无疑是罪刑法定原则的表述,问题是如何理解本条前段的规定。

张明楷看来,刑法第3条后段虽然是对罪刑法定原则的规定,但其前段并不是对罪刑法定原则的规定(不是所谓积极的罪刑法定原则),而是针对我国刑法分则的特点,为了防止司法人员随意出罪所做的规定。易言之,第3条前段旨在突出刑法的法益保护机能(或原则),后段则旨在突出刑法的人权保障机能。我们也不必指责第3条规定了两个不同的内容。一方面,保护法益的机能应当受到限制,人权保障机能也不能绝对无条件地优于法益保护机能,故刑法的法益保护机能与人权保障机能总是存在冲突,第3条要求司法机关对二者进行调和,在充分权衡利弊的基础上,使两个机能得到充分发挥。另一方面,总体来说,第3条旨在限制司法权,只不过前段与后段所限制的内容不同而已。总之,刑法第3条后段是关于罪刑法定原则的规定。

【温馨提示】本材料分为民法、法综和法律英语三部分,请同学们独立思考完成和记忆,参考答案将于晚上公布。

私法:是相对公法来说的。一般认为,有公权力机关以公权力介入时,是公法关系;反之,没有公权力机关介入,或公权力机关只是简单地购买货物都是私法关系。

私法是与公法相对而言的,私法的含义也是从与公法的比较中得出的。因此,本题从公法与私法一般划分的角度来阐述私法的含义。

公法与私法的一般划分,源于关于人类社会关系存在的两种基本类型的判断:第一种社会关系直接关系发生于社会成员之间,有关内容取决于社会成员个人的意志,以私人利益为出发点和归宿;第二种社会关系通过了国家权力的中介,国家必将其意志体现其中,以国家或公共利益为出发点和归宿。这种区别早在古罗马时代就为法学家和立法者所注意,并据此进行了最为古老的关于公、私法的划分。

时至今日,公法和私法的划分,大体形成了以下几种学说:一,利益说。私法规定保护私人利益,公法规定保护公共利益;二,主体说。私法调整的社会关系中的主体为私人,公法调整的社会关系中的主体至少一方为国家机构;三,意思说。私法保障行为人的意志自由,各行为人之间的意思是经协商、合意而成的对等意思,公法则规定权力者与服从者之间的意思。

民法是私法,已被认为是继受罗马法的大陆法系国家对民法性质的基本共识,其私法属性具体体现在以下方面:

1.民法保障的是私人利益。民法中,“私权”居于“本位”,成为整个社会利益关系的基础。它作为市场经济的基本法,比其他部门法更能体现出法律保护的“私人利益”的社会含义。

2.民法调整的是平等主体之间的关系。民法明确规定,其调整的是平等主体之间的法律关系,为私人。即便政府机构参与市民社会生活,也只能服从于民法的调整,被赋予平等的民事主体地位。

3.民法以意思自由为基本原则。我国《民法总则》明确规定,民事活动遵循自愿原则。这意味着,民法以意思自由为基本原则,否认在民事生活中,在平等主体之间的命令与服从的关系。

综上,民法的利益保护、调整的主体、遵循的原则均体现出私法的属性,符合私法的性质。

20世纪以来,公法与私法间发生了某种程度的模糊,出现了私法公法化与公法私法化的倾向。民法领域表现为所有权绝对性的限制、契约自由的限制、无过错责任原则的确立等。但是,公、私法的相互渗透与交叉,并不意味着二者相互取代或混同。

在区分公法与私法,强调民法私法属性时,我们还应当树立起“私法优位 的观点。“私法优位”是与“公法优位”相对而言的。“公法优位 为国家中心主义的法律观,在国家与社会、国家一切权利、权力莫非出于国家之授予。国家利益应绝对优先于一切个人利益,国家权力可不受任何限制,国家行为具有天然合理性。一切社会领域和社会关系均应受国家行政权力的支配。甚至进而否认私权与私法,用公法性手段调整私法关系,用行政权力直接进行经济运作。“私法优位”正好相反,认为私法较之于公法应居于优越地位。私法之目的在于保护私权,人民之私权神圣不可侵犯,除非有重大的正当理由,不受限制和剥夺。公法不仅不能随意染指私法调整的社会关系,而且,基于“社会契约”的理论,“公法优位”实际上是一切专制国家的法制,而“私法优位 则构成法治国家的制度。

恶法,指的是邪恶的法律,并非不科学或有毛病的法律。具体具备以下特征:不符合多数人的意志;不符合大多数人的利益;不符合历史发展规律;不利于生产力的发展。

“恶法非法”则是在自然法学派所认为的“自然法至上”的基础上产生的观点,这种观点认为自然法是基于人性的道德法,是人类理性的体现。自然法强调的是法律与道德存在着必然的不可分的联系,如果法律违背了道德的准则,与道德发生了抵触,便被认为是“恶法”,不具有法律的本质,是无效的法律。

“恶法亦法”是在分析法学派所主张的法律与道德分离的基础上产生的观点。这种观点认为法律与道德不存在必然的联系,法律的效力不在于它是否符合道德而在于它是否是适格的主体以恰当的方式颁布。只要是适格的主体以恰当的方式颁布的法律,即使它再不符合道德,它再不被人们所接受,它仍然是发来吧。

道德为法律提供了立法和实施的正当性,法律为道德的规范提供了强制力。我们建设法治国家,需要“良法”先行,“良法”既需要正义性,也需要强制性。